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“软暴力”犯罪最新认定标准综述

发布时间:2019-04-23 08:09:23     信息来源: 市公安局     浏览次数:6238
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“软暴力”及关联罪名认定标准综述

——详解《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》


    2019年4月9日两高三部发布《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称“2019年《“软暴力”案件意见》”)。该意见共12条,包括“软暴力”的概念、表现形式、客观认定标准、与黑恶势力犯罪的关系、在强迫交易罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪中的认定、罪数处理、行政处罚折抵刑罚、雇佣指使者刑事责任、施行日期等。现就其主要内容分述如下,分为“软暴力”的基本认知、“软暴力”的表现形式、“软暴力”的客观认定标准、“软暴力”与个罪认定、其它问题等五个部分。



一、“软暴力”的基本认知


(一)“软暴力”的概念。

  2019年《“软暴力”案件意见》第一条首次对“软暴力”下定义——“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响,对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。

  其定义主要集中于四个内容(即“目的+对象或场域+表现形式+客观认定标准”):

  1.  主观目的,包括“为谋取不法利益”或“形成非法影响”。“形成非法影响”的实质仍是为了“谋取不法利益”,但黑恶势力意图盘踞与某些地区或行业,其违法犯罪活动并不一定都聚焦于“眼前利益”,如摆场炫耀实力、“免费调停”纠纷等,上述行为背后的“利益瓜葛”也难以全部查清,故二者均系软暴力的目的。

  2. 行为对象或行为场域,包括“他人”或者“在有关场所”。“软暴力”行为既可针对特定对象,也可针对不特定对象;既可以针对公民个人,也可以针对有关单位或组织;既可在家庭、租住房等私人场所实施,又可在国家机关、工厂、企业、医院、学校等单位场所实施,还可以在民众自由使用的公共场所实施。“软暴力”的行为“触角”极具广泛性,对“他人”或者“在有关场所”的理解不应过于限缩。

  3. 表现形式(行为方式),包括“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等”。黑恶势力组织及其关联违法犯罪活动的作案手法,已经超越“打打杀杀”“拳头起家”的“草莽阶段”,许多并非黑恶势力实施的寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁、强迫交易等违法犯罪活动也呈现出向“软暴力化”转型的态势,确有必要明确此类行为的法律性质,依法予以规制。

  4. 客观认定标准(不同于危害结果)。对于“软暴力”的认定,除考量其行为方式之外,仍需要结合其客观危害程度予以认定。公安部副部长、全国扫黑办副主任杜航伟“就办理扫黑除恶案件的四个意见有关问题答记者问”中指出:关于“软暴力”手段认定问题,意见专门明确了客观认定标准。这里要强调的是,意见中讲到两个“足以”,即“软暴力”应当足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营,才能构成违法犯罪的手段。对哪些情形可以认定为“足以”,意见也作了进一步细化。应该说在这个问题上,意见的规定是比较明确的。(从“软暴力”的概念表述来看,其客观认定标准采用“足以……,或者足以……,影响……”的逻辑句式,两个“足以”与一个“影响”的关系值得研究,笔者将在后文中具体阐述)

  (二)明确“软暴力”概念的必要性。

   “软暴力”,虽然并非刑法条文中的明确概念,但确属违法犯罪活动的客观表现,也是司法认定中极易引发争议的问题。“两高两部”此次以专门意见的形式对“软暴力”作出规定,确有其必要性:

  1.犯罪手段的新演化。近年来,一些黑恶势力的犯罪手段逐渐出现“去血腥化”现象,有的是因为“打打杀杀”的淫威犹在、无须直接用“大棒”便可威慑他人,有的是因为“反打击意识”增强、有意识地游离于违法与犯罪的“边缘”地带,有的是因为“信息化时代”到来、更便于新型犯罪手法的传播蔓延,使得黑恶势力的“软暴力化”趋势非常明显。黑恶势力经常借助自身恶名或者人多势众,采取言语恐吓、摆场示威、滋扰纠缠或者采取围而不打、打而不伤、伤而不重的方式,制造恐慌氛围,恫吓震慑受害人及周围群众,黑恶势力实施的强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁等犯罪行为时的“软暴力”特征尤为突出。此外,“软暴力”不仅与黑恶势力犯罪紧密交织,在其他犯罪活动中亦有大量出现,如“医闹”“网络敲诈”等。

   2.犯罪组织的新形式。一方面,由于社会闲散人数居高不下且现代通讯手段日益发达,打手“市场化”的问题极其严重。“给钱招之即来、拿钱挥之即去”“不问缘由、不分对象、不论场合、不计后果”的“马仔后备军”大量存在,黑恶势力无需长期豢养成员也可具备“快速反应能力”。另一方面,黑恶势力组织的“地下出警队”猖獗,专门受雇于人“摆平”纠纷、“追讨”债务等,其社会危害性远超个人犯罪,也往往使得雇主与他人的矛盾升级、酿成罪案。犯罪组织的聚合方式、延伸范围等均有别于传统“帮会”模式,许多不同地域、不同时段、不同起因、不同人员等看似“无关”的案件,却有“黑恶势力”操控的内在关联,但暴露于外的往往仅系危害程度有限的“枝叶”“片段”而非“主干”“全貌”,难以对外表“散乱”“柔性”的违法犯罪行为系统查证并予以全面打击。

    3.犯罪认定的大难题。由于“软暴力”行为存在实害后果不明显、人员组成较松散、调查取证颇复杂、责任界限难划分等特点,许多案件若以社会危害程度论当以犯罪论处并从重处罚,但常被以轻缓刑论处,甚至仅作治安处罚。如此打击不力,则使得为非作恶者更加嚣张,而百姓心理更加恐惧。刑法虽然不断完善,但对于此问题长期未得到有效解决。2011年《刑法修正案(八)》作出相应规定意图对“软暴力”进行打击,如明确将“恐吓”作为寻衅滋事犯罪的行为之一,意在严厉打击以各种手段威胁、滋扰对人进行心理威慑、使他人产生心理恐惧、恐慌的行为。《刑法修正案(八)》开启了刑事立法关注“软暴力”问题的先河,相关司法解释及规范性文件随后陆续颁布,如2013年“两高”先后制定了《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、2014年“两高两部”及国家卫生和计划委员会出台了《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》,均对于“软暴力”的入罪作出相应规定。然而,实践分歧依然较大,以至于2018年《指导意见》对“软暴力”问题再作出专门规定。但是,该意见仅解决了部分“软暴力”行为是否符合特定犯罪构成的问题,而未明确“软暴力”的基本概念,也未阐明“软暴力”与黑社会性质组织及“恶势力”的关系。

   2019年《“软暴力”案件意见》便是聚焦上述问题,明确“软暴力”的基本概念、表现形式、客观认定标准,以期有利于在司法实践中准确认定采用“软暴力”实施的具体违法犯罪。

(三) “软暴力”与“黑恶势力”及相关罪名的关系。

  2019年《“软暴力”案件意见》第四条规定:“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”。2019年《“软暴力”案件意见》第五、六、七、八条又对采用“软暴力”手段实施寻衅滋事、强迫交易、非法拘禁、非法侵入他人住宅、敲诈勒索等犯罪的相关认定问题作出规定。

  公安部副部长、全国扫黑办副主任杜航伟“就办理扫黑除恶案件的四个意见有关问题答记者问”中指出:这次“两高”“两部”联合出台意见将“软暴力”界定为一种与暴力、威胁手段并列的犯罪手段。作为犯罪手段的“软暴力只是一种方法,并不是刑法意义上一个完整的犯罪行为。也就是说,“软暴力”既可以作为寻衅滋事罪的行为手段,也可以作为敲诈勒索罪的行为手段,就像暴力犯罪既可以作为故意伤害罪的手段,也可以作为非法拘禁罪的手段一样。特别要强调的是,“软暴力”作为一种违法犯罪手段,是否能构成犯罪,还应符合具体罪名的构成要件;能否构成黑恶势力,还应符合具体罪名的构成要件;能否构成黑恶势力,还应当符合黑恶势力的特征和黑恶势力的认定标准

  由上可见,“软暴力”属于犯罪构成客观方面的概念,是一种与暴力、威胁手段并列的犯罪手段,既可用于解决有组织犯罪的行为特征评价,又可用于寻衅滋事、敲诈勒索等个罪的客观方面认定。“软暴力”但实际蕴藏着“两个层次三个方面”的问题。

  • (1)“两个层次”——既包含违法行为层次的评价,又包含犯罪行为层次的评价,但均统一于犯罪认定。其违法行为评价既涉及黑社会性质组织及“恶势力”的行为特征认定(违法行为的认定,影响违法犯罪活动次数的计算),又关乎个罪的犯罪构成标准(如多次实施采用“软暴力”手段实施的寻衅滋事违法行为,可构成寻衅滋事罪)。

  • (2) “两个层次”的内容,又寓于“三个方面”当中:

  • 一是涉及对“黑社会性质组织行为特征”的评价,关系到黑社会性质组织犯罪的认定;

  • 二是涉及对“恶势力”概念中“其他手段”的评价,关系到“恶势力”及“恶势力犯罪集团”的认定;

  • 三是涉及对个罪客观方面的评价如寻衅滋事的“恐吓”、敲诈勒索罪的“威胁”的认定等,关系到个罪犯罪构成的认定。

   以上可见,对“软暴力”的认识,不应简单以刑法关于“暴力”“胁迫”的传统概念作为参照物。刑法意义上的“暴力”“胁迫”,其侵害客体往往是直接针对人身权益,而不直接针对财产权益以及社会秩序,如抢劫罪、妨碍公务罪中的“暴力”皆是如此。但是:

  • (1)“软暴力”并非以“软”来修饰“暴力”,而是一个与暴力、胁迫并列的犯罪手段,也不需要以暴力为后盾或者转化为暴力的现实可能性

  • (2)“软暴力”的概念使用与刑事法律评价的时间虽然不长,但“软暴力”与暴力、胁迫手段的历史一样悠久。人类犯罪史中从来都不乏“软硬兼施”的手段,有的黑恶势力从“硬暴力”为主逐渐转变为“软暴力”为主,这仅是行为人犯罪手段的选择性改变,但并非犯罪手段本身“由硬到软”“由明到案”的变异,也不是“软暴力”本身压倒或取代了“硬暴力”。各种犯罪手段始终独立存在,只是因情势变化导致行为人的选择各有差异,而司法机关则根据这种选择性差异适时调整策略,对于“软暴力”的蔓延予以相应遏制。

  • (3)“软暴力”并未明确写入刑法条文,但与犯罪构成相关。如黑社会性质组织犯罪中的“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动”、寻衅滋事罪中的“恐吓”等,均与“软暴力”相关。


   二、“软暴力”的表现形式

     “软暴力”的具体认定主要包括表现形式、客观认定标准两个方面。

   (一)“四类”基本表现形式。

    2019年《“软暴力”案件意见》第二条第一款规定:“软暴力”违法犯罪手段通常的表现形式有:(一)侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段,包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等;(二)扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段,包括但不限于非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工,以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等;(三)扰乱社会秩序的手段,包括但不限于摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等;(四)其他符合本意见第一条规定的“软暴力”手段。

      对于上述四类“软暴力”表现形式的理解应注重以下内容:

   1.对“软暴力”侵害的法益作了“三个类别”的划分——即“侵犯人身权利、民主权利、财产权利”“扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序”“扰乱社会秩序”该划分方式与刑法分则关于具体犯罪的分类方法保持了高度一致。既有利于全面囊括和准确划分“软暴力”的表现形式,又有利于司法实践中准确对照适用刑法分则的相关规定;同时表明对于“软暴力”的惩处是一项系统工程,不仅是贯穿于“扫黑除恶”专项斗争中,还体现在对于其他相关刑事犯罪的打击处理过程中。

   2.对“软暴力”的典型形态作出了例示性规定。黑恶势力的犯罪手段朝“智能化”“隐蔽化”方向转变的趋势明显,明火执仗、打打杀杀等危险结果明显、易被立即查处的“硬暴力”逐渐被摒弃,但利用各种心理强制手段达到“不战而屈人之兵”效果的手段不断出现。如为规避直接对被害人实施人身攻击或强制带来的犯罪风险,或采取“看活牛”的方式长期近身贴靠伴随其工作生活,或对其家属、通讯录朋友进行威胁、恐吓、骚扰等。条文中所例举的各种“软暴力”手段,即是现实生活中犯罪分子实施“软暴力”的惯用伎俩,但“软暴力”手段仍会不断翻新,其表现形式“包括但不限于条文所例举的形态。另外,“软暴力”还包括“三个类别”之外的其它手段。

  3.对“软暴力”的“形式”界定结合了“目的”与“对象”“场域”。2019年《“软暴力”案件意见》第一条所指“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等”的行为手段,需要综合“目的+对象或场域+表现形式”三个要素综合理解。“软暴力”的目的包括“为谋取不法利益”或“形成非法影响”,“软暴力”的实施既可针对“他人”、也可“在有关场所”。软暴力以“三个类别”对表现形式作出划分,也需结合其“目的”与“对象”“场域”来综合界定。因此,“软暴力”包括侵害特定公民权利或在有关场所实施的以期谋取不法利益或形成非法影响的行为,如欺行霸市者在经营场所纠集多人摆场架势示威排挤打压竞争对手,如高利贷讨债者在欠债单位实施的“驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所”的行为等。

    (二)“网络软暴力”。

   2019年《“软暴力”案件意见》第二条第二款规定:通过信息网络或者通讯工具实施,符合本意见第一条规定的违法犯罪手段,应当认定为“软暴力”。

   “网络软暴力”是通过“信息网络”或者“通讯工具”实施的“软暴力”,符合“软暴力”的基本特征,也集中表现在对于“侵犯人身权利、民主权利、财产权利”“扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序”“扰乱社会秩序”这“三个类别”之中。现实生活中,网络空间的虚拟性为犯罪提供了主体多元、责任分散、身份隐蔽的场域空间,且网络早已由单纯的“虚拟信息媒介”过渡为“现实生活平台”,网络领域的违法犯罪形势日趋严峻,“网络黑社会”问题也一直广受专注。因此,惩处网络犯罪的法律规定也应与时俱进。但我们应到意识到,大多数网络犯罪仅是普通犯罪在行为手段或行为场域上的变化,其本质上并无多大改变,依据刑法罪名体系的既有规定能基本囊括网络犯罪的类型,需要进一步明确的主要是两个方面的问题:

     1.网络犯罪的入罪标准和量刑幅度。如网络电信诈骗由于波及面广且取证难而改变”惟数额论”的入罪模式,而兼采“行为标准”,2016年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定对于诈骗数额难以查证,可以“发送诈骗信息五千条以上”“拨打诈骗电话五百人次以上”或“在互联网上发布诈骗信息、网页浏览量累计五千次以上”作为诈骗罪(未遂)的定罪标准。又如利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为的量刑标准不“惟数量论“,2017年两高《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》明确对于此类罪行的量刑,不可“惟信息数量论”,还应充分考虑“传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节”,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚,以确保罪责刑相适应。

    2.通过网络实施的危害行为与刑法分则条文的对应关系。如2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称2013年《网络诽谤等案件解释》)对于利用信息网络实施的诽谤罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法经营罪等罪名作出了相应规定。

  •  (1)如寻衅滋事罪的场域变化。2013年《网络诽谤等案件解释》第五条第二款规定:“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚”。而刑法第二百九十三条第一款第(四)项规定:“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”。有关观点认为,司法解释中规定的“造成公共秩序严重混乱”比刑法条文中的“造成公共场所秩序严重混乱”外延更广,司法解释偷换“公共秩序”与“公共场所秩序”的概念,违背罪刑法定原则。

  • 笔者并不认同该观点:一是寻衅滋事罪的侵害客体为公共秩序,包括公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。网络空间的信息传播秩序显然包含在公共秩序之列,且对于“公共场所”的理解也需顺应时代步伐、不应将其局限为机械的物理空间概念。立法者制定该法时虽无法意识到无形的“网络空间”将会对社会生活的各个层面产生何种影响,但现实早已告诉我们,行为人虽然不可能在网络空间触犯“公共场所禁止吸烟”的规定,却足以利用网络实施危害程度完全不亚于线下的扰乱公共秩序行为。对于刑法的解释不应拘泥于“立法原意”,可以通过合理的解释方式弥补刑法的“滞后性”。二是寻衅滋事罪中的“公共秩序”与“公共场所秩序”,具有罪质上的统一性。无论是“公共秩序”还是“公共场所秩序”,均体现为人与人之间共同生活的行为准则。在有形物理空间即公共场所实施的编造虚假信息、故意散布虚假信息、起哄闹事行为的行为,与在无形网络空间实施的上述行为,均会转嫁到现实的生活空间并对人们的生活秩序产生损害。寻衅滋事罪的评价目的,既不是为了衡量行为对公共场所本身的危害,也不是为了衡量行为对网络空间的危害,而是针对公共场所与网络空间内人们生活秩序的危害结果。正如马克思在《关于反对盗窃林木法案的辩论》一文中指出:盗窃林木这一“犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物的林木,而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身。即在“公共场所”或“网络空间”实施的寻衅滋事犯罪,均侵害了该罪的客体即公共秩序。

  •   (2)又如关于“有偿删帖”与“有偿发布虚假信息”等是否构成非法经营罪。2013年《网络诽谤等案件解释》第七条第一款规定:“违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为’情节严重’,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚: (一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的; (二)单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。”关于“有偿删帖”与“有偿发布虚假信息”等是否构成非法经营罪,存在一定争议。

  • 有观点认为,该解释的规定有违罪刑法定原则一是非法经营罪属于典型的行政犯,需具备双重违法性,即应以行政违法(违反市场准入的国家法规)为确定刑事违法的前提。该罪意在保护那些实行特殊市场准入或国家特许经营的领域,如金融、烟草等。此种“有偿删帖”或“有偿发贴”的网络公关服务具备一定的社会危害性,但该市场是自由、开放的,不涉及市场准入问题。二是刑法第二百二十五条第(四)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,虽然是作为“兜底条款”且无前三项违反“法律、行政法规规定的专营、专卖许可或限制买卖”等规定为适用条件,但仍需以“违反国家规定”为前提,且该罪之主要目的在于规范“市场秩序”。因此,在此类网络公关服务中的“有偿删帖”与“有偿发布虚假信息”,如果侵害其它法益如涉嫌诽谤罪、敲诈勒索罪等即以此类犯罪论处即可,如不构成其它犯罪不宜以破坏社会主义市场经济秩序罪论处。该罪的界定,有待进一步研究。

    另,对于2013年《网络诽谤等案件解释》中关于诽谤罪、敲诈勒索罪及可能同时构成的损害商业信誉、商品声誉罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪(择一重罪处罚)等规定,实践中一般并无争议。                                  

 


三、 软暴力的客观认定标准

    “软暴力”的认定,在以“三个类别”为主要参考明确其具体表现形式的基础上,还应参照客观认定标准以评价该行为是否确属于“软暴力”。以往诸多违法犯罪行为客观方面的认定标准,均包含表现形式和危害结果两个方面。但“软暴力”的认定有其特殊性,其行为手段系滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等,其危害往往是心理强制、限制自由、危及财产等,没有非常明显的“实害结果”,且其行为的“隐性危害”往往与行为方式直接对应。如“以黑恶势力名义实施”,虽系行为手段,但体现其行为可能产生的现实威胁程度,从而影响对该行为是否给予刑法评价(或单独评价为犯罪、或纳入“多次违法行为”)的“门槛”。这也是“软暴力”认定标准的一个特殊之处。

    2019年《“软暴力”案件意见》第三条第一款规定:行为人实施“软暴力”,具有下列情形之一,可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营:(一)黑恶势力实施的;(二)以黑恶势力名义实施的;(三)曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的;(四)携带凶器实施的;(五)有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的;(六)其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形

      对于“客观认定标准”的理解应从以下两个方面入手:

     (一)两个“足以”与一个“影响”的关系。

   2019年《“软暴力”案件意见》第一条在“软暴力”的概念中对其客观认定标准的表述是“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段”。但是,在2019年《“软暴力”案件意见》第三条中对于客观认定标准却有细微变化,由“软暴力”概念中的“足以……,或者足以……,影响……”,改变为“客观认定标准”中的“足以……或者足以……或者影响……”(在2019年《“软暴力”案件意见》第三条第一款“前置式条款”及“兜底性条款”两处均系如此表述)。

   有人认为,如果按照第一种表述方式,两个“足以”与一个“影响”属于递进反制关系,“软暴力”的客观认定标准只有两个“足以”,而一个“影响”属于对两个“足以”的限定性条款,进一步严格设定客观认定标准。如果按照第二种表述方式,两个“足以”与一个“影响”属于平行并列关系,三者均是“软暴力”的客观认定标准;且两个“足以”例举的内容均是对于“他人”的心理强制、限制自由或危及财产等,并未体现“在有关场所”并无特定被害人的“软暴力”行为。

  对于这一问题,公安部副部长、全国扫黑办副主任杜航伟“就办理扫黑除恶案件的四个意见有关问题答记者问”中作出了明确解读:这里要强调的是,意见中讲到两个“足以”,即“软暴力”应当足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营,才能构成违法犯罪的手段对哪些情形可以认定为“足以”,意见也作了进一步细化。应该说在这个问题上,意见的规定是比较明确的。

  笔者同意第一种意见,认为应以两个“足以”作为客观认定标准。

  • 一是《“软暴力”案件意见》本就是为科学界定“软暴力”的认定标准而制定。公安部领导答记者问中对该问题已有明确解读,不宜作过度阐释;

  • 二是一个规范性文件中存在条文语义的差异,虽无法区分位阶高与低、特殊与一般,但笔者倾向于以第一条中“软暴力”的基本概念表述为准,后续条文的细化仍是围绕基本概念而进行解读,不能舍本而逐末。

  • 三是两个“足以”与一个“影响”实则有机统一。“影响正常生活、工作、生产、经营”均需要通过对他人的人身、财产等权利侵害方能实现,而对人身财产权利的侵害也会相应的影响生活、工作、生产、经营。两个“足以”的内容寓于一个“影响”之中,而“影响”系认定“足以”程度的补充条文,共同框定危害程度的“界限”。

  • 四是两个“足以”与一个“影响”不宜并行并列。三者处于不同的标准幅度,缺乏认定标准划分的统一性。“足以”虽有“完全可以、够得上”之意,但属于一般性、单方性、可能性评价,即以通常人的角度衡量违法犯罪行为危害程度即可,无需要考量是否已对行为对象造成实质损害;但“影响”却属于特定性、交互性、实害性评价,认定“门槛”明显高于两个“足以”。既已设定两个认定要求更低的危害程度标准,无须在此基础上再设定一个更高标准作为“补充”。

     总而言之,笔者主张以两个“足以”作为客观认定标准,但认为同一规范性文件的前后语言逻辑,应当尽量保持一致。

  (二)“客观认定标准”之六项。

   2019年《“软暴力”案件意见》第三条第一款所规定之六项“客观认定”标准,试分述如下:

      1.“黑恶势力实施的”。

     笔者认为,该款主要是解决“黑恶势力个别成员”与该团伙外的人员共同实施违法犯罪活动的性质认定问题,不涉及该团伙共同违法犯罪行为的定性。理由是:

     “软暴力”是认定黑恶势力的判断依据之一。“软暴力”为认定条件,“黑恶势力”为认定结果。如果该条款是以某团伙系“黑恶势力”的评价结果来定性该团伙的行为是否属于“软暴力”,难免有“循环论证”“本末倒置”之嫌。在司法实践中,对于某一团伙的性质认定,往往要先界定“软暴力”,尔后再认定“黑恶势力”。不可能存在认定该团伙系“黑恶势力”在前,而认定该“黑恶势力”德行为是否属于“软暴力”在后。因此,该条款的设置应当并不是为了解决“黑恶势力团伙”自身行为的“软暴力”评价,而是针对虽不属于该团伙组织实施但有部分成员与他人共同实施的行为的“软暴力”认定问题。

     2.“以黑恶势力名义实施的”。

   2019年《“软暴力”案件意见》第三条第二款规定:由多人实施的,编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的,或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式,足以使他人感知相关行为的有组织性的,应当认定为“以黑恶势力名义实施”

 笔者认为,该条款所指应当认定为“以黑恶势力名义实施”的情形有三,以“……的,……的,或者……的”句式分割。

  • 一是“由多人实施的”,即以人多势众形成心理震慑;

  • 二是“编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的”,此处所指之违法犯罪经历特指“暴力违法犯罪经历”,且无论系编造还是属实,必须故意向被害人显露,即以“打打杀杀”的余威恐吓他人;

  • 三是“以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式,足以使他人感知相关行为的有组织性的”,即行为人尽管是打打独斗或在三人以下,但以言语、着装、纹饰等明示、暗示方式进行心理威慑,足以使人感知到其行为的“有组织性”;在此并不要求行为人确系某犯罪团伙成员。

  但是,该条款仅是例举了应认定为“以黑恶势力名义实施”的典型形态,但并未囊括全部情形。该款采用“??????????????????”这一被判断项在前、对应概念在后的判断句式,而不是“??????是指??????”这一概念在前、内涵在后的定义句式。即被判断项并非概念的全部外延。

  3.“曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的”。

   (1) 此系对于“特殊再犯人员”之规定。

  • 其一,行为人本身有“特殊前科”,曾因黑恶势力犯罪或者黑恶势力犯罪惯常实施的5种罪行而受到过刑事处罚。

  • 其二,此类人员之“受过刑事处罚后又实施的”,是指再次实施黑恶势力犯罪及相关5种违法犯罪活动,而不包括其他违法犯罪活动。

  • 其三,此处之“又实施”,既不需要多人参与,也不需要向人明示或暗示其犯罪经历,还不需要让他人意识到其行为的“有组织性”,即可认定为“软暴力”。

    (2)值得注意的是,除黑恶势力犯罪外,条文并未全部列举黑恶势力主要实施的7类犯罪,仅规定强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事5个罪名,不含故意伤害、故意毁坏财物2个罪名。笔者认为,此处之“等”当系“等内”、而不是“等外”,理由有二:

  • 一是“等”之后并无界定“等外”条件的规定,缺乏作“等外”理解的直接依据和参照标准;

  • 二是故意伤害等暴力违法犯罪的“特殊前科”已在2019年《“软暴力”案件意见》第三条第二款中予以规定,仅要求行为人向他人显露,而此款规定的“特殊前科者”还须是再度实施特定种类的违法犯罪活动。

  因此,此处仅规定此5个罪名且不设定“等外”条件,并非制定者的疏漏,而应是有意为之,以此科学确定“软暴力”犯罪的认定标准。

   4.“携带凶器实施的”。

   何谓“携带凶器实施”,可参照2010年两高《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“携带凶器抢夺”的规定。此处所指之“携带凶器”包括“随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”以及“为了实施违法犯罪活动而携带其他器械”。司法实践中应当注意,行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械,需要查明其是否系为实施违法犯罪活动而准备,有证据证明该器械确实不是为了实施违法犯罪活动而准备的,不认定为“软暴力”。如行为人随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的,便是暴力、胁迫,而不是“软暴力”。

   5.“有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的”。

(1)“有组织地实施”应是指多人共同实施,不包括一、二人“有预谋地实施”。组织,是指安排分散的人或事物使具有一定系统性或整体,或是按照一定的宗旨和系统建立起来的集体。“有组织地实施”,应是经违法犯罪组织内数人集体谋划并安排人员付诸实施。“有组织地实施的”这一标准,与前述“黑恶势力实施的”“由多人实施的”有语意交叉,黑恶势力实施当然属于有组织地实施,有组织地实施也往往需经组织内部多人串谋筹划。在此单列“有组织地实施”这一客观认定标准,应当主要是为了打击以组织背景作为后盾的“软暴力”。

(2)“足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的”意在强调“软暴力”对行为人的心理强制程度。该标准系以一般人的判断标准来认定侵害行为是否构成“足以”,而不以他人心理的实际感受为准。该条款也表明,“暴力、威胁具有现实可能性”并非认定“软暴力”的必要条件,足以使他人认识到暴力的“现实转化可能性”,仅是“软暴力”的客观认定标准之一。

   6.其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。

   该“兜底条款”采“两个足以+一个影响”的认定标准,但正如前文所述,仍应以“两个足以”为基准。值得注意的是,“软暴力”的客观认定标准,既包括有形的权利侵害,又包括无形的精神强制;既包括有组织实施或多人实施的共同行为,又包括有“特殊前科”的个人行为等。其他“软暴力”的行为性质认定,需要以软暴力的基本概念为基准综合分析。

(三)共犯与客观认定标准。

  1.部分行为共同责任。2019年《“软暴力”案件意见》第三条第三款规定:由多人实施的,只要有部分行为人符合本条第一款第(一)项至第(四)项所列情形的,该项即成立。

    即并不要求“软暴力”行为的参与者均具备黑恶势力成员、“特殊前科”等身份或者实施携带凶器、明示暴力违法犯罪经历等行为,只要部分参与者具备上述条件,多人实施的共同行为便应认定为“软暴力”。该款也表明客观认定标准第(一)项“黑恶势力实施的”,意在解决“黑恶势力成员”与非团伙成员共同实施的行为是否定性为“软暴力”的问题。

   2.雇佣者、指使者或者纠集者的特殊身份影响“软暴力”的认定。2019年《“软暴力”案件意见》第三条第四款规定:虽然具体实施“软暴力”的行为人不符合本条第一款第(一)项、第(三)项所列情形,但雇佣者、指使者或者纠集者符合的,该项成立。

   即雇佣者、指使者或者纠集者如果符合“黑恶势力成员”“特殊再犯”之身份,而具体实施者不具备前述身份时,也认为符合“软暴力”的客观认定标准。


 四、“软暴力”与个罪认定


     2019年《“软暴力”案件意见》第五、六、七、八条对于“软暴力”在强迫交易罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪四个罪名中的认定标准,作出进一步界定:

  (一)强迫交易罪。

  明确“软暴力”系强迫交易罪中的“威胁”手段。

 (二)寻衅滋事罪。

  • 1.明确“软暴力”系寻衅滋事罪中的“恐吓”手段;

  • 2.明确寻衅滋事罪中的“多次”寻衅滋事行为“一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上”,且“三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为,也包括不同类别的行为;既包括未受行政处罚的行为,也包括已受行政处罚的行为”。

(三)非法拘禁罪。

  明确非法拘禁罪的三项入罪标准:

  • 1.有组织地多次短时间非法拘禁他人的,应当认定为“以其他方法非法剥夺他人人身自由”;

  • 2.非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上;

  • 3.非法拘禁他人累计时间在十二小时以上。

(四)非法侵入住宅罪。

 明确以“软暴力”手段非法进入或者滞留他人住宅的,属于“非法侵入他人住宅”的犯罪手段。

(五)敲诈勒索罪。

  • (1)明确“软暴力”系敲诈勒索罪的犯罪手段;

  • (2)明确敲诈勒索罪定罪标准中的“二年内敲诈勒索三次以上”,包括已受行政处罚的行为。 (详见下表:

罪名

刑法及司法解释

《“软暴力”案件意见》

强迫交易罪

《刑法》第二百二十六条 强迫交易罪

以暴力、威胁手段,实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金.....

采用“软暴力”手段,使他人产生心理恐惧或者形成心理强制,属于《刑法》第二百二十六条规定的“威胁”。

寻衅滋事罪

《刑法》第二百九十三条 寻衅滋事罪

有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的.....

《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》

第二条 随意殴打他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”:……(三)多次随意殴打他人的;……

第三条 追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣”:(一)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,造成恶劣社会影响的;……

第四条 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”:……(二)多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,造成恶劣社会影响的;……

采用“软暴力”手段,使他人产生心理恐惧或者形成心理强制,属于《刑法》第二百九十三条第一款第(二)项规定的“恐吓”。










《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。

    三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为,也包括不同类别的行为;既包括未受行政处罚的行为,也包括已受行政处罚的行为。



非法拘禁罪

《刑法》第二百三十八条 非法拘禁罪

   非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。……

有组织地多次短时间非法拘禁他人的,应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。

非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上,或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的,应当以非法拘禁罪定罪处罚。

非法侵入住宅罪

《刑法》第二百四十五条 非法侵入住宅罪

非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

司法工作人员滥用职权,犯前款罪的,从重处罚。

以“软暴力”手段非法进入或者滞留他人住宅的,应当认定为《刑法》第二百四十五条规定的“非法侵入他人住宅”,同时符合其他犯罪构成要件的,应当以非法侵入住宅罪定罪处罚。

敲诈勒索罪

《刑法》第二百七十四条 敲诈勒索罪

敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;……

《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》

第三条 二年内敲诈勒索三次以上的,应当认定为刑法第二百七十四条规定的“多次敲诈勒索”。

以非法占有为目的,采用“软暴力”手段强行索取公私财物,同时符合《刑法》第二百七十四条规定的其他犯罪构成要件的,应当以敲诈勒索罪定罪处罚。

《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条中“二年内敲诈勒索三次以上”,包括已受行政处罚的行为。



五、其他问题


 (一)想象竞合犯的处断。

   2019年《“软暴力”案件意见》第九条规定:采用“软暴力”手段,同时构成两种以上犯罪的,依法按照处罚较重的犯罪定罪处罚,法律另有规定的除外。

(二)行政处罚折抵刑罚。

  2019年《“软暴力”案件意见》第十条规定:根据本意见第五条、第八条规定,对已受行政处罚的行为追究刑事责任的,行为人先前所受的行政拘留处罚应当折抵刑期,罚款应当抵扣罚金

(三)雇佣、指使者刑事责任。

   1.雇佣、指使者一般认定为主犯。2019年《“软暴力”案件意见》第十一条第一款规定:雇佣、指使他人采用“软暴力”手段强迫交易、敲诈勒索,构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处

   2019年《“软暴力”案件意见》第十一条第二款规定:为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的,雇佣、指使他人采用“软暴力”手段非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪,或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事,构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处

   2.对于因民间纠纷而雇佣、指使者的刑事政策。2019年《“软暴力”案件意见》第十一条第二款规定:因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使,没有造成严重后果的,一般不作为犯罪处理,但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。该条款注重宽严相济的刑事政策运用,对于确系事出有因、没有造成严重后果的明确从宽,对于经批评制止或者处理处罚后仍不改正的坚决从严。

   需要注意的是,雇佣、指使者并不一定因其雇佣、指使行为而认定为黑恶势力成员,具体理由详见本人系列文章第一篇《恶势力及恶势力犯罪集团的认定标准综述》


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